Il lato più intrigante della PSD2: il Negative scope

Roberto Garavaglia

Prosegue la mini-serie di articoli dedicati all’analisi della PSD2, sulla base dei documenti diffusi dalla Commissione Europea il 24 luglio 2013.

In questo breve spazio analizziamo uno dei lati più “misteriosi” (e perciò più intriganti …) della nuova PSD: il Negative scope, ossia l’ambito di disapplicazione delle norme.
Che cosa s’intende esattamente con questo termine, è presto detto: “disapplicazione” (riferita  alla nuova PSD, ma anche a qualsiasi altro testo legislativo), è un termine Italiano che riferisce implicitamente all’Inglese “Negative scope” ed è in contrapposizione al c.d. “Positive scope”. Per le attività che si ritrovano in tale ambito, il legislatore ha ritenuto la non applicabilità del testo normativo, con ciò non volendo disporre
ex lege, gli obblighi che per dette attività, qualora si ritrovassero nel “Positive scope”, la medesima novella istruirebbe.
Appare dunque evidente la rilevanza di tale contesto, poiché è con esso (e in esso) che si ritrovano i perimetri delle deroghe, entro i quali  è possibile prestare servizi di pagamento, senza l’obbligo di operare nel regime di vigilanza previsto per gli intermediari di pagamento.

Ciò si significa che un’attività rinvenuta nel negative scope, non è riservata ai PSP (Prestatori di Servizi di Pagamento), e pertanto, un soggetto non bancario può esercitarne il servizio:

• senza operare come PSP, ossia senza l’obbligo di essere (o diventare) Istituto di Pagamento o IMEL (Istituti di moneta elettronica);

oppure

• senza l’obbligo di ricorrere a soluzioni di partenariato con PSP autorizzati (Banche, Poste, Istituti di Pagamento, IMEL).

Comprendere con esattezza i limiti del Negative scope, non è affar semplice, laddove costringe (spesso) ad una lettura in doppia negazione, e poiché molte casistiche ricadenti nel “Negative scope” dell’attuale PSD, lasciavano adito a libere (troppo libere, in alcuni casi) interpretazioni, il legislatore comunitario ha ritenuto di offrire una maggiore chiarezza, rimodulando l’ampiezza delle maglie che delimitano i confini delle dispense. L’intento è stato ovviamente quello di permettere una migliore comprensione delle regole, al fine di evitare l’incorrere di quelle situazioni (spesso imbarazzanti), dove l’interpretazione appariva difforme caso per caso, e potenzialmente distorsiva del mercato.
Nel mio articolo del 22 luglio 2013, scritto qualche giorno prima della proposta di revisione della PSD, ipotizzavo alcune modifiche del negative scope; vediamo ora quanto di quello previsto si è realizzato e comprendiamone l’impatto che potrà avere nei prossimi anni, sulle diverse filiere di offerta che riconducono alla prestazione di un servizio di pagamento.

COSA È CAMBIATO NEL NEGATIVE SCOPE DELLA PSD2

Quella che vi propongo al seguito, è una semplice elencazione desunta da una prima lettura del testo di revisione dell’attuale direttiva sui servizi di pagamento; tale testo, come ricordavo in precedenza, dovrà essere analizzato, discusso e (forse anche) modificato, durante l’iter parlamentare a livello Europeo, che si svilupperà nei prossimi 9-12 mesi.
Ma veniamo alle principali novità introdotte:

1. 1. AGENTI COMMERCIALI
      Revisione del perimetro di deroga precedentemente previsto per gli agenti commerciali;

1. 1. LIMITED NETWORK
      Revisione delle regole e dei presupposti che determinano le deroghe per gli strumenti e le reti a spendibilità limitata (cc.dd. “limited network”);

1. 1. OPERATORI TELEFONICI
      Revisione delle regole che determinano le deroghe per l’impiego del credito telefonico ai fini dell’intermediazione del pagamento (contenuti digitali, offerta di contenuti da terze parti, limiti e soglie);

1. INSTALLATORI INDIPENDENTI DI ATM (Automatic Teller Machine)
   Esclusione dal perimetro di deroga in precedenza prevista per gli IAD (Independent ATM Deployers).

Per quanto concerne il primo punto (AGENTI COMMERCIALI), il nuovo perimetro di deroga modifica quanto previsto all’attuale Art.3 – lettera b della 2007/64/CE (il testo comunitario della PSD in vigore), che rendeva non applicabile la direttiva “[…] alle operazioni di pagamento dal pagatore al beneficiario effettuate tramite un agente commerciale autorizzato a negoziare o a concludere la vendita o l’acquisto di beni o servizi per conto del pagatore o del beneficiario;”.
La revisione di quanto disposto, prevede che la deroga sia ancora applicabile, ai casi in cui l’agente commerciale operi solamente per conto di uno dei due soggetti (pagatore o beneficiario) e non quando operi contemporaneamente per entrambi.
L’impatto atteso è sulle piattaforme che gestiscono le transazioni di e-Commerce (ma forse non solo su quelle …). La deroga prevista dall’attuale PSD, è stata infatti applicata in modi molto diversi fra Stati Membri, abilitando scenari in cui la piattaforma che sottende un sito di commercio elettronico, ha potuto operare come intermediario del pagamento per conto di entrambi i soggetti contraenti (acquirente e merchant), in assenza di una effettiva autorizzazione di intermediario, senza alcun margine reale di negoziazione per la conduzione di una compra-vendita di prodotti o servizi.
Una valutazione condotta sul rischio cui il consumatore sarebbe (stato) sottoposto, qualora tale attività fosse ancora rimasta al di fuori del framework contrattuale definito con la PSD, nonché la constatazione dell’applicazione di pratiche distorsive del mercato,  ha suggerito la rivisitazione suddetta (che dovrà tuttavia essere ancor meglio precisata, nei prossimi mesi).

Per quel che riguarda il secondo punto (LIMITED NETWORK), le deroghe previste nella corrente PSD all’Art.3 – lettera k, determinano la non applicabilità delle disposizioni “[…]ai servizi basati su strumenti che possono essere utilizzati per acquistare beni o servizi solo nella sede utilizzata dall’emittente o in base ad un accordo commerciale con l’emittente, all’interno di una rete limitata di prestatori di servizi o per una gamma limitata di beni o servizi;”
È questo – a mio avviso – uno dei punti più dolenti dell’impianto previsto dall’attuale direttiva, che ha permesso ti tirare, un po’ troppo in alcuni casi, una coperta già corta (metaforicamente parlando).
La ratio che sottendeva (e che, per alcuni aspetti, permane anche nella proposta di revisione), alla definizione dei confini delle cc.dd. “reti – o strumenti – a spendibilità”, lasciava adito ad interpretazioni talvolta considerate elusive della norma, seppure arguite e argomentate in perfetta buona fede e totale ragionevolezza.
Poiché, come detto, la complessità interpretativa avrebbe parimenti ripresentato i medesimi schemi di adozione, il legislatore comunitario ha ritenuto di lasciare inalterata la forma, preferendo agire sul contenuto, disponendo con ciò alcune azioni, frutto di una pragmatica valutazione di metodo, che riassumo in:

• obbligo in capo al prestatore che ritiene di operare nel regime derogato delle “reti limitate”, di informare e consultare, previamente l’avvio dell’operatività, l’autorità competente (nel nostro caso sarà Banca d’Italia), laddove il volume di affari previsto (il cc.dd. “payment business volume”) superi una certa soglia (la media mensile di un milione di Euro, calcolata sui dodici mesi), attendendo quindi risposta, in merito all’istanza presentata di riconoscimento della possibile applicabilità delle deroghe, da parte della competente autorità;
• esclusione (posta in considerando, attenzione!) dal negative scope, di quegli strumenti di pagamento che permettono l’impiego presso una determinata lista di esercenti, laddove tali prodotti sono progettati tipicamente per una rete di PSP in continua crescita (ossia di cui non è nota ex ante la quantità); l’esclusione in parola, deve tuttavia combinarsi con l’obbligo di cui al precedente punto, posto in capo al prestatore di servizi di pagamento, che ritiene di essere … “potenzialmente limitato” (permettetemi il sottile gioco di parole!).

I soggetti impattati da tale rivisitazione dell’ambito oggettivo, sono naturalmente gli emettitori di carte petrol, fidelity (dove è associata una funzionalità di pagamento), carte di pagamento per il trasporto pubblico, buoni pasto , buoni sociali e buoni regalo (questi ultimi in particolare attenzionati sotto il profilo di quanto disposto nel secondo punto della lista di cui sopra).

Il terzo punto (OPERATORI TELEFONICI), insiste nello spazio derogato dall’Art.3 – lettera l, dell’attuale direttiva sui servizi di pagamento, che prevede la non applicabilità delle regole “[…]alle operazioni di pagamento eseguite tramite qualsiasi dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico, quando i beni o servizi acquistati sono consegnati al dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico, o devono essere utilizzati tramite tale dispositivo, a condizione che l’operatore di telecomunicazione, digitale o informatico, non agisca esclusivamente quale intermediario tra l’utente di servizi di pagamento e il fornitore dei beni e servizi; “
La PSD2 interviene pesantemente su questi aspetti, anch’essi oggetto di grande “tensione interpretativa” nei diversi Stati Membri. Uno sguardo più attento, ci permettere di scorgere che l’attività complementare a quella posta in deroga, ossia quella presente nel positive scope e rubricata nell’allegato alla corrente PSD  al punto 7, è stata rimossa. Già, è proprio così … quella complessa frase (“esecuzione di operazioni di pagamento ove il consenso del pagatore ad eseguire l’operazione di pagamento sia dato mediante un dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico e il pagamento sia effettuato all’operatore del sistema o della rete di telecomunicazioni o digitale o informatica che agisce esclusivamente come intermediario tral’utente di servizi di pagamento e il fornitore di beni e servizi”) che voleva indicare l’obbligo per un operatore di telecomunicazioni , di operare (almeno) con una licenza di Istituto di Pagamento, qualora avesse voluto intermediare con il proprio credito telefonico la vendita di beni esulanti dalla deroga di cui sopra e tale attività (di intermediazione) fosse non ancillare, è stata cancellata.
Cosa significa questo? Potrà ora una TELCO permettere che il credito telefonico venga impiegato per l’acquisto di qualsiasi bene (prodotto o servizio)? Ovviamente no …!
Se infatti la PSD2 propone, a questo riguardo, una modifica del positive scope, introduce altresì un’ulteriore modifica al negative scope, che ripropone i medesimi vincoli di cui alla precedente dispensa (natura digitale dei beni, essenza “ancillare” del servizio di pagamento rispetto al business primario dell’operatore), aggiungendo un limite agli importi massimi che possono essere gestiti: 50 Euro per singola transazione e 200 Euro mensili.
L’intento del legislatore comunitario appare abbastanza chiaro, laddove si ravvisa la volontà di non ostare alla diffusione di un sistema di micro-pagamento particolarmente in uso presso l’utenza, per quanto concerne i beni di natura digitale. Purtroppo (ma questo non è probabilmente il compito del legislatore comunitario …) lascia ancora aperto il dibattito sulla corretta attribuzione del significato di “bene digitale”, che tanto ha generato tensioni … e tenzoni (anche in questo caso, chiedo venia per la sottile ironia).
Per quanto attiene il quarto punto (INSTALLATORI INDIPENDENTI DI ATM), l’intervento della PSD2 si traduce nell’esclusione dal negative scope (ossia includendo nel positive scope un’attività che prima era dispensata), ciò che All’Art.3 – lettera o veniva descritto come “[…] servizi, forniti da prestatori, di prelievo di contante tramite sportelli automatici per conto di uno o più emittenti della carta, che non sono parti del contratto quadro con il cliente che preleva denaro da un conto di pagamento, a condizione che detti prestatori non gestiscano altri servizi di pagamento elencati nell’allegato.”
Ci si riferisce in questo caso alla deroga che permetteva a soggetti terzi, indipendenti dalla banca, di erogare servizi di prelievo tramite ATM, per conto di differenti emettitori di carte, al di fuori di qualsiasi accordo contrattuale con il cliente prelevante il contante. Poiché tale dispensa ha permesso, in alcuni Stati Membri, la diffusione di pratiche commerciali non corrette a danno del consumatore, che è stato esposto ad un aggravio delle commissioni per il prelievo, le nuove norme, precludono “a monte” la possibilità di reiterazione delle stesse, facendo includere tali servizi nell’alveo applicativo della PSD2 e riconducendo con ciò, detti servizi, all’applicabilità delle regole in materia di contratto quadro.

Questo è tutto … per ora; ma, prima di congedarmi, osservo che, la rivisitazione del negative scope proposta con la PSD2, di cui ho raccontato brevemente in questo articolo, non deve limitarsi ad una mera interpretazione delle singole casistiche di dispensa. Al contrario, la complessità introdotta con le modifiche proposte, deve essere considerata nella propria estensiva interezza, avendo cura di analizzare la contestuale applicazione (o l’eventuale parziale disapplicazione) dell’insieme di deroghe; all’uopo osservo che le prime tre casistiche descritte, possono “concorrere” nella valutazione interpretativa … ed è opportuno non dimenticarlo.